混合学习法在高职高专计算机教学中的应用研究

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  • 时间:2019-03-11 13:21
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《合同法》及新《对外贸易法》的出台,为中国企业乃至于个人进行外贸活动提供了平台与法律保障。但是可惜的是,我国的外贸代理制度仍呈现不足,比如规定仍呈现明确性低、操作性差,甚至在借鉴英美法系制度过程中忽视与原有体系的结合,与其他规定出现了矛盾与冲突,仍有待日后的逐步完善。 关键词外贸代理直接代理间接代理行纪人 随着经济全球化的迅猛发展,特别在我国加入WTO以后,越来越多的国内企业通过与外商的合作达到产品出口量的增强,加强企业在国际市场的竞争力。但不是每个企业都可以在对外贸易上游刃有余的,个别企业受其自身在技术、信息等方面的局限,需通过相关代理人以达到其开拓国外市场的业务需。本文通过对国外代理制度以及我国代理制度的发展来研究我国现行的外贸代理制度的现状及其所存在的问题。 一、我国外贸代理制度的沿革 年颁布的《民法通则》所指的代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的民事法律行为,即仅规定了直接代理。具体到外贸代理,就只能适用于有外贸经营权的企业之间的相互代理。而对于代理人以自己的名义为委托人办理进出口业务、签订合同时,委托人、代理人与第三人之间的权利义务的法律调整则没有涉及。[] 年颁布了《关于外贸代理制的暂行规定》,是我国第一部对外贸代理制度明确规制的法规。《暂行规定》第二条明确规定无对外贸易经营权的企业或自然人需进口或出口商品的,须委托有该类商品外贸经营权的企业。而年出台的《对外贸易法》基本与《暂行规定》一致。《暂行规定》同时规定了委托人与被委托人在代理行为中的义务,该规所指的代理是包括间接代理,即是代理人以自己的名义出于被代理人的利益与第三人所为的民事行为。《暂行规定》对受托人的义务规定得较多较重,故有学者认为《暂行规定》框架下的受托人是"对内收取百分之一的代理费,对外承担百分之百的责任"。[] 党的十五大明确指出,把推行外贸代理制作为我国对外贸易体制改革的一项重大举措。年我国颁布了《合同法》,其中对于代理制度做了较为具体科学的规定,针对《暂行规定》的缺陷特别在分则中规定了委托合同与行纪合同来规制外贸代理中的相关问题,借鉴了英美法系中代理制度的规则,是我国关于代理制度的立法的一大进步。但是由于《对外贸易法》对于对外经营权仍未放开,《对外贸易法》是经济法范畴下的纵向管制法,而代理行为是典型的平等主体间的民事行为,用管制法规制外贸代理使其变为"强制性代理",[]与《合同法》的立法原则不相符,在某种程度上也限制了《合同法》在外贸代理制度上的适用。 随着年中国的入世为履行入世前的相关承诺,年开始施行新的《对外贸易法》,修改后的外贸法扩大对外贸易经营者的范围,取消了许可制度,第九条明确指出法人、组织甚至个人都可以参加对外贸易。所以从新法实施开始我国对于外贸代理制度的法律问题就主通过《合同法》来规制了。 二、我国现行外贸代理制度所存在的问题及对策 外贸代理是指对外贸经营者依照委托合同的规定,为企业或其他组织办理对外贸易业务的行为。[]我国《合同法》在外贸代理制度上的一大亮点,就是第,条引入了类似英美法系中的隐名代理和不公开本人身份的代理及其项下委托人的介入权和受托人的选择权。但是由于我国的法律体系趋向于大陆法系,所以合同法的本身制度原则与英美法系有冲突,使得条与条与《合同法》中的其他条款和其他法律有了冲突与矛盾,引来了各方的争议,在实践中也产生了很大的问题。 (一)委托人的介入权 《合同法》的条规定,受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。这就是我国立法所规定的委托人的介入权。这条规定相较之前的《暂行规定》中必须由受托人向外商索偿的规定给予委托人在维护自己权利更多的主动性,也使得委托人的权利处在一个相对稳定的地位。 但是条项下规定的介入权是形成权,是在"因第三人的原因对委托人不履行义务"的情况下才能行使的,那不履行的义务是否包括合同项下的非根本义务,规定没有详细界定,这给委托人介入权的行使带来了随意性。 介入权就其本质来言是破坏了合同的相对性原则的,合同当事人是代理人和第三方,特别对于第三方来说订立合同时,根本就不知道委托关系的存在,给予委托人的介入权对于第三方来说是在订立合同的过程中是不可预见的,给交易带来了不确定性,虽然条款排除第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同适用条的情形,但是使其适用于具体的案例中,第三方往往承担举证责任,在实践中这一情形又是很难用确切的证据来证明的。综上所述,《合同法》对于委托人行使介入权的限制还不够周详完备,这对第三方不利,不符合公平原则。 其次,诸如委托人如何行使怎样行使介入权以及委托人介入合同后,受托人的地位如何在《合同法》中都没有具体的规定,这给实务中的操作带来很大问题。所以关于委托人介入权的立法还有待完善。 (二)第三人的选择权 《合同法》条第款规定受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。该规定给予第三人在其所期待的利益不能发生时可以行使选择权选择一方履行合同项下的义务,但该选择是一次性且不可变更的。 表面上看,该条款较《暂行规定》有力地保护了受托人的利益,使其不用陷入"对内收取百分之一的代理费,对外承担百分之百的责任"的怪圈。但是在实践中,委托企业往往是因为资金实力不雄厚、信息掌握落后、资信度不高才会委托各方面都比自己强的企业帮助其与外国企业进行商事活动,当出现委托人履行不能时,作为外国企业即使有选择权也一定会选择实力较强、有赔付偿还能力的代理企业承担义务,最后的结果是法律后果仍然由受托企业承担,受托企业仍然深陷"对外承担百分百的责任"的泥潭,受托人交易风险的加大打击了从事外贸代理业务企业的市场信心,这对促进外贸代理的发展是相当不利的,由于很多中小企业是没有能力独立进行外贸业务的,所以如果外贸代理不能有效开展会严重影响到国家的进出口贸易。 同时,第三人选择权的行使与委托人行使介入权一样也遇到选择权行使的随意性以及一定程度地破坏合同的相对性等问题,法律同样未对这些问题作出合理的解决。 "未公开本人身份的代理"并不意味着以代理人名义签订的合同就直接等于本人与第三人之间的合同,而是通过程序法补救的方法在他们之间架起直接的法律关系。[]故这种代理行为必须通过完善的法定程序来达到维护相对人利益的。所以笔者认为,在外贸代理中受托人除了通过与委托人的合同来保护自己的利益以外,国家应制定与完善与选择权相配套的可操作性强的法律法规来保护受托人的利益。 (三)与行纪合同的法律冲突 上文中有提到我国《合同法》所规定的行纪合同是大陆法系中的间接代理,根据《合同法》第条将行纪合同定义为是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。同时也是条但书中的一种情况有确切证据证明该合同约束受托人和第三人时,委托人不承担法律后果。并且在第条直接规定行纪人对该合同直接享有权利、承担义务,在第款中进一步规定第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任。 由相关的法律条文以及行纪合同本身的性质与作用可知该法律行为是由两个相互独立的合同构成的,即委托人与第三方之间不产生直接的权利义务关系。所以与委托合同不同不存在行使介入权、选择权的情况。 但是该分则只规定了委托人与行纪人的权利义务,而没有对第三人与行纪人的权利义务作出规定,却在第条出现了一条兜底条款,即如果在个别案件中出现了行纪合同这一章没有规定的问题,则使用委托合同的有关规定。如果按照这样的规定在实务中,比如第三方购得的委托物有质量问题,行纪人可以向第三方披露委托人的信息,第三方可以适用条和条的规定向委托人主张赔偿,这显然是有违行纪合同订立和行纪合同性质的,同时还与条相冲突。所以条所指的"适用委托合同中的规定"应该明确表达为适用委托合同中与行纪合同的性质、内容不矛盾的那些规定,如果在性质、内容上与行纪合同相矛盾则不能适用。[] 如果不使用委托合同的相关规定应该适用什么规定呢?笔者认为此时第三方和行纪人的权利义务应该适用分则中的买卖合同的相关规定。 (四)条规定欠完善 将《合同法》的条与《国际货物销售代理公约》的第条作对比,两者都是关于隐名代理法律后果的规定,在条规定中的用语是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,而公约条规定中的用语是"第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为"。看似两者是很微小的差别,但是在实践中却会产生的法律后果并不相同。 《合同法》条免除了第三方审核对方业务内容的义务,在该规定项下只受托人没有明示代理行为的存在,就不可以适用条的规定,即使第三方通过受托企业日常业务的经营状况很容易就可以知晓合同的相对方是"受人之托",但只不摆到台面上说,第三方就可以通过条的规定称其在订立合同的当时不知道委托关系的存在。在上面的论述中我们已经知道在实践中第三方是更希望向更具赔付能力的受托企业索偿的,所以第三方可以轻易规避掉由委托人承担法律后果的规定,转而让受托人承担责任,这不符合诚实信用原则,不利于保护受托人的利益。 三、结语 综上,我们可以发现中国的立法在外贸制度上有长足的进步,但是在法律制度上有时一味地借鉴他国先进的法律规则而不考虑我国本国的国情和原有法律的立法原则,经常会产生"水土不服"的反应,即使法条本身的精神再好也会因为与其他法的冲突或者与实际生活的脱节而成为"恶法",这与立法者的立法初衷是相违背的,所以我国完善外贸代理制度甚至整个司法体系还有很长的一段路走,不仅学习外国先进的法律思想成果,还应该将本土的传统文化、社会主义的意识形态和具有中国特色的社会经济秩序相结合,使法律能够真正发挥其作用。 参考文献 []陈欣.WTO框架下我国外贸代理制度的法律完善[J].福建政法管理干部学院学报,,. []赵晓晨.外贸代理制不规范行为及其防范[J].国际经济,,. []柴振国、付荣.合同法与我国外贸代理法律制度改革[J].河北科技大学学报,,. []殷敏.涉外经济法[M].上海中国商务出版社,,. []杨良宜.国际商务游戏规则英国合约法[M].北京中国政法大学出版社,,. []赵晓晨.外贸代理制难以推广的两个根本原因[J].国际贸易问题,,. 作者简介陈颖华,女,上海人,华东政法大学级民商法学专业硕士研究生。